一、一個不可回避的現(xiàn)狀
企業(yè)和人一樣也是有生命周期的。據(jù)資料統(tǒng)計，我國目前企業(yè)的平均壽命只有七年多，特別是中小型民營企業(yè)，“全國每年新生15萬家民營企業(yè)，同時每年又能死亡10萬多家，有60%的民企在5年內(nèi)破產(chǎn)，有85%的在10年內(nèi)死亡，其平均壽命只有2.9年”[2]。
我們經(jīng)常會在媒體報刊上看到成批成批的企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照見諸公告的情況，這是因為，我國各級工商行政管理機關一直將吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照作為對企業(yè)實施監(jiān)督管理中最常用、最嚴厲、最有效的手段。歸納我國的《公司法》、《公司登記管理條例》、《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《企業(yè)法人登記管理條例》等相關法律法規(guī)，各級工商管理機關主要可以根據(jù)以下6項理由來吊銷工商企業(yè)、個體經(jīng)營者的營業(yè)執(zhí)照：①虛假注冊；②無故不開業(yè)或者停業(yè)；③不參加年檢；④不申請注銷；⑤濫用執(zhí)照；⑥非法經(jīng)營。這其中又以“不參加年檢”而被吊銷營業(yè)執(zhí)照的情況為最多。
從我國法律制度上嚴格說，企業(yè)終止應該是經(jīng)過“解散→清算→注銷”[3]這三個基本程序的。但現(xiàn)實中，我國具有相當數(shù)量的企業(yè)，尤其是中小民營企業(yè)的終止并沒有嚴格地按照法律規(guī)定來執(zhí)行，而是選擇自動終止的方式。即，故意采取不參加年檢等辦法，坐等工商機關吊銷其營業(yè)執(zhí)照。這是因為辦理企業(yè)終止比辦理企業(yè)成立要復雜得多，許多人是嫌辦理清算注銷手續(xù)麻煩，既然都已經(jīng)準備關門散伙了，不如一走了之。除此之外，當然也有一些是為了達到惡意逃避債務或經(jīng)濟糾紛為目的。
事實上，相當多的企業(yè)都已將工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰措施視為使公司終止最簡單最直接的方式。因此，我國目前每年高達10余萬家被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的客觀存在，是不可回避的一個普遍現(xiàn)狀。
二、被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的企業(yè)還存在嗎?
關于吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的法律效力問題，曾經(jīng)國家工商行政管理總局與最高人民法院有過不同的解釋。尤其是在過去很長的一段時間里，擁有主管企業(yè)及行政規(guī)章制定權的國家工商行政管理總局曾在其規(guī)范性文件中[4]明確主張認為企業(yè)營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其經(jīng)營資格被剝奪與法人資格同時終止消亡，并以此指導工商登記機關在具體操作實施。但是，以人民法院為代表的司法機關，卻與工商行政機關有著不同的解釋[5][6]和實際的司法實踐。目前，在我國開始實行尊重司法主導權的體制下，對于企業(yè)終止的定義現(xiàn)已經(jīng)統(tǒng)一嚴格按照最高人民法院的解釋[6]“吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是工商行政管理機關依照國家工商行政法規(guī)對違法的企業(yè)法人作出的一種行政處罰。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應當依法進行清算，清算程序結并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。”規(guī)定執(zhí)行。因此，吊銷營業(yè)執(zhí)照已經(jīng)被確認定為不能夠成企業(yè)的終止。
在我國工商法律制度的背景下，營業(yè)執(zhí)照是公司完成設立登記取得法人資格標志和公司獲取經(jīng)營資格，可以從事核準登記范圍內(nèi)經(jīng)營活動的憑據(jù)。而沒有營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營行為是明令禁止的違法行為。因此，吊銷營業(yè)執(zhí)照就是相當于被剝奪了企業(yè)的合法經(jīng)營權。
綜上，可以說企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后就已被解散，但在未清算及被注銷之前，其經(jīng)營資格雖被終止，但法人資格尚存，并僅限于清算和注銷。從某種意義上看，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，只要還沒有注銷，該企業(yè)就還存在！
但是，過去長期形成的習慣意識以及行政、司法實踐手段上的匱乏，并沒有改變?nèi)藗兏拍钌系幕煜?。相當多的普通?jīng)營者仍然認為企業(yè)注銷是主動終止，而企業(yè)吊銷是被動終止，把吊銷營業(yè)執(zhí)照當作一種終止企業(yè)最簡便的快捷途徑。
三、名存實亡的“幽靈企業(yè)”
《公司法》[3]規(guī)定“依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷”的企業(yè)已經(jīng)屬于被解散狀態(tài)，“應當在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算”。 因此，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)是不可能再恢復原有的營業(yè)執(zhí)照繼續(xù)經(jīng)營的，只能進行清算并辦理注銷?！豆痉ā穂3]還規(guī)定“清算組在清算期間行使下列職權：（一）清理公司財產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單；（二）通知、公告?zhèn)鶛嗳耍唬ㄈ┨幚砼c清算有關的公司未了結的業(yè)務；（四）清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款；（五）清理債權、債務；（六）處理公司清償債務后的剩余財產(chǎn)；（七）代表公司參與民事訴訟活動。”
而現(xiàn)實中，占絕大多數(shù)的被吊銷企業(yè)中，除了債權人申請人民法院強制指定有關人員組成清算組進行清算的情況之外，幾乎極少有企業(yè)在被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照處罰后會自覺主動地按期成立清算組，進行清算并辦理注銷手續(xù)的。而現(xiàn)行法律法規(guī)以及行政規(guī)章也沒有任何有關該清算的時效限制和不清算的有效處罰手段。由于公司清算制度的主要目的是對公司債權人利益、公司股東利益和社會經(jīng)濟秩序的保護。因此，許多數(shù)企業(yè)認為自身并沒有債權債務等的糾紛，企業(yè)已停止了營業(yè)，并把工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照直接當作批準企業(yè)終止。隨著時間的流逝人去樓空，絕大多數(shù)這類企業(yè)被人們逐漸遺忘并自然消失，再也不會被任何人提及甚至包括企業(yè)所在地的工商主管部門。
然而在現(xiàn)有法律制度下，這些被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)，事實上只要沒有清算完成并注銷就將永遠不會被終止，于是乎，法律意義上的存在和形式上的不存在，使這些企業(yè)成為一直處以清而不算的、消而不亡的“幽靈企業(yè)”。對于這種難堪狀態(tài)，現(xiàn)有的法律清算制度缺乏相應的解決手段。
四、商標中的孤魂野鬼
許多被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)是有注冊商標的，或者曾經(jīng)申請過商標的。當初由于缺乏意識，然而可能會在被吊銷營業(yè)執(zhí)照數(shù)年之后的某時間才忽然發(fā)現(xiàn)其價值，或者出現(xiàn)了其他有關商標權益性的問題。此外，商標申請過程的不確定性和需要長達數(shù)年的周期，使得許多企業(yè)辦理商標注冊申請后并沒有意識到在企業(yè)吊銷之后還可能會被核準注冊。這些問題，是許多商標代理機構在日常工作中經(jīng)常會遇見的。
對被吊銷企業(yè)的商標權益問題，可以從商標局辦理企業(yè)“商標注冊人終止注銷申請”的受理和審查程序中看出，的確是嚴格按照最高人民法院的解釋[6]實際執(zhí)行的。也就是認為企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照并沒有構成該企業(yè)的終止，不是無主商標，因該企業(yè)在法律意義上還存在，其商標不能被他人注銷。
既然該企業(yè)還存在，商標當然還是屬于有效商標。此外，被吊銷企業(yè)因為是處于法律的清算狀態(tài)的，而商標屬于有價值的無形資產(chǎn)，也自然應屬于企業(yè)的財產(chǎn)清算維護之列。這在我國各地法院的司法實踐中的許多案例中也可以看出被吊銷企業(yè)商標權益的存在是一直被司法確認的[7]。
但是，商標局在除了辦理企業(yè)“商標注冊人終止注銷申請”之外的其他商標事務上，確并沒有一個妥善的手段來支持維護這些被吊銷企業(yè)的商標權益。因為對于大多數(shù)處于清算狀態(tài)中被吊銷的企業(yè)，完全可能面臨既沒有成立清算組（規(guī)定被吊銷15天之內(nèi)成立清算組），營業(yè)執(zhí)照和公章又早已被主管工商部門公告作廢、收繳[8]甚至遺失，也根本無法到當?shù)毓ど滩块T開具相關證明的境地，這時僅憑法律意義上的存在，如何能以商標權益人的名義在有效期內(nèi)對自己的注冊商標進行清算和維護呢？憑什么來維護商標權益呢？法律意義上和行政措施上很多地方是互相矛盾的，現(xiàn)實中卻是很難有辦法解決。
雖然在實踐中，在企業(yè)被吊銷初期的頭兩年里，由于被吊銷不同于注銷，多數(shù)被吊銷企業(yè)因仍持有作廢的營業(yè)執(zhí)照正副本和公章。而且，營業(yè)執(zhí)照距上一次年審的時間不久，商標局又無法知情地方工商管理部門吊銷企業(yè)的處罰決定。因此，在營業(yè)執(zhí)照和公章一切“手續(xù)齊備”的情況下，商標局一般仍然會按照正常程序辦理各種商標事務，維護相關的商標權益。
但是，如果企業(yè)吊銷的時間久遠，營業(yè)執(zhí)照因多年未經(jīng)年審，作廢痕跡非常明顯的，就無法使用了；公章也只能在“瞞天過海”之下使用。一旦被要求補正營業(yè)執(zhí)照或其它材料的，尤其是當公章被上繳或者遺失的，則根本就無法辦理。
顯然，法律上承認被吊銷企業(yè)所擁有商標的權益，但事實上卻并沒有賦予維護該權益的有效手段。使得被吊銷企業(yè)的有效注冊商標，既不能注銷，因為企業(yè)存在；不能轉讓，因為營業(yè)執(zhí)照、公章作廢無效、收繳、遺失或者沒有清算組備案文件；不能使用，因為企業(yè)已被吊銷了經(jīng)營資格，否則就是非法經(jīng)營；無法辦理維護其他商標權益的事宜……。于是，這些被吊銷企業(yè)的注冊商標就恰似被禁錮在第四度空間的孤魂野鬼一樣，找不到自己應有歸宿。只能等到有效期屆滿，壽終正寢為止。
當然，這些被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)由于沒有認真執(zhí)行法律規(guī)定、履行法定義務，使得商標權益無法維護，是其自身的主觀過失所造成的，怨不得他人。但是，現(xiàn)有的法律和行政制度在這方面的缺憾，也的確值得商榷。
五、釋放空間、重組資源的必要
這些年來，我國的商標注冊數(shù)量持續(xù)呈現(xiàn)高速增長，年申請量已經(jīng)連續(xù)五年為世界第一，截止到2006年底我國的有效注冊商標累計已達達到276萬件，某些類別的商標資源已經(jīng)開始出現(xiàn)稀缺跡象。然而，我國企業(yè)平均壽命2.9年的生命周期，卻與目前我國申請注冊商標的審查周期相近，這就說明，每當一批商標歷經(jīng)千辛萬苦的審查剛被核準注冊的同時，就可能會有另一批注冊商標面臨被廢黜的可能。特別是每年高達十余萬家企業(yè)被吊銷現(xiàn)象，又不斷使得許多注冊商標變?yōu)椤肮禄暌肮怼薄?BR> 一方面，商標注冊申請蜂擁如潮，另一方面，已注冊商標被大量擱置；一方面，許多商標題材都被他人在先注冊，商標注冊越來越難；另一方面，大量的商標資源被孤魂野鬼占據(jù)，無法轉讓撤銷艱難；一方面，各類商標申請綿綿不斷，商標局不堪重負叫苦連天，另一方面，商標審查周期越來越長，商標申請人怒而難言。這些情況，都是目前我國商標存在現(xiàn)實問題。
在我國虛高的注冊商標擁有量中，究竟有多少注冊商標真正地在實際使用中咱們暫且不論，但如果能采取實際措施把一些事實消亡的企業(yè)所占據(jù)的資源空間釋放出來，就能夠挽救無數(shù)個“孤魂野鬼”讓其重新投胎，發(fā)揮其應有的作用，讓商標的資源、企業(yè)的資金、市場的效益都能夠得到充分的利用，此公此德足以勝造七級浮屠。
六、現(xiàn)有法律的依據(jù)
雖然被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的企業(yè)完全可能已經(jīng)事實消亡了，但其法律地位已經(jīng)是不可置疑的，因此，試圖通過注銷程序來解決被吊銷企業(yè)的商標，在法律意義上是行不通的。筆者認為要處理被吊銷企業(yè)的商標應該重點考慮兩個方面。
第一，從被吊銷企業(yè)的商標權益上考慮。
既然被吊銷后企業(yè)并未終止，對所注冊的商標仍擁有權益，那就應該首先考慮讓這些吊銷企業(yè)能夠有合適的程序和合理的時間來主動處置清算這些擁有權益的商標。也就是說，被吊銷企業(yè)即使在沒有成立清算組、沒有法院文書等的情況下，也能夠合法主動地處置自己的商標以及其他的相關權益，而不是睜一只眼閉一只眼。
第二，從被吊銷企業(yè)的商標使用上考慮。
《商標法》第四條已經(jīng)很清楚地說明了注冊商標的使用原則，并在第四十四條（四）規(guī)定了對連續(xù)三年不使用的注冊商標予以撤銷注冊處罰方式。
顯然，吊銷營業(yè)執(zhí)照就是相當于被剝奪了企業(yè)的合法經(jīng)營資格，營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，除了可以進行與清算相關的事務外，是不得從事日常經(jīng)營活動的，否則就屬于國家法律明令禁止的無照經(jīng)營違法行為。因此可以說，被吊銷企業(yè)從被吊銷的那天起，其本身是不可能再使用該注冊商標的，只要企業(yè)被吊銷時間滿三年以上并沒有許可給他人使用的，就可以確鑿地認為該企業(yè)的注冊商標符合《商標法》第四十四條（四）的規(guī)定理應予以撤銷。被吊銷企業(yè)的相關商標權益當然就可以認為不存在了。
綜上，完全可以利用現(xiàn)有商標法律的規(guī)定來解決被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的商標權益問題。即，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的三年之內(nèi)，被吊銷企業(yè)既可以通過清算組、法院文書，也可以用本企業(yè)作廢的營業(yè)執(zhí)照和公章進行轉讓、許可、續(xù)展、確權等自主處置行為。當企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后滿三年以上的，任何人都可以憑著證明該企業(yè)已被吊銷超過三年的有效證據(jù)，直接撤銷該注冊商標。這樣既可以維護被吊銷企業(yè)的商標權益，又能在不影響被吊銷企業(yè)法律地位情況下，最大限度地釋放了那些被禁錮商標的空間，簡化程序，重組資源。 | 
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